【讲座精粹】广东高院张学军副庭长：破解知识产权侵权损害赔偿难的两大法宝——中国知识产权法官讲坛第26讲（二）

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【讲座精粹】广东高院张学军副庭长：破解知识产权侵权损害赔偿难的两大法宝——中国知识产权法官讲坛第26讲（二）

西南知识产权 2019-04-29

2017年6月9日晚上，广东省高级人民法院民三庭张学军副庭长做客中国知识产权法官讲坛第二十六讲，于广州大学城华南理工大学作了题为“知识产权损害赔偿的证据法思维”的讲座。

本次讲坛由华南理工大学知识产权学院谢惠加教授主持，西南政法大学知识产权学院邓宏光教授、广东省佛山市中级人民法院知识产权庭刘建红庭长、全国律协知识产权专业委员会王永红副主任和网易互娱黄志明高级法务经理担任与谈人。

因本次讲座信息量大，我们拟分成三次推送。继上一部分详细介绍知识产权侵权损害赔偿难的六大成因问题后，本次推送是在主要介绍“破解知识产权侵权损害赔偿难的两大法宝”，后续内容将尽快陆续推出，敬请关注。

主讲人：张学军

下面我为大家介绍一下《广东法院探索完善司法证据制度，破解知识产权侵权损害赔偿难试点工作座谈会纪要》的主要裁判规则。

首先是证据披露。通过举证来解决赔偿难的问题，我们最先考虑的是，是否可以借鉴国外的证据披露制度。在大陆法系的语境下，民事诉讼中我们把举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指原告来诉讼，由原告举证，谁主张谁举证。结果意义上的举证责任是说如果你举不了证的，举证人要承担败诉后果。同时，法律会明确规定谁应该对于什么命题承担举证责任，这是国家用法律条文明确规定下来的，法官是无权自行分配的。比如，法律规定你是主张权利存在的人，你要对权利发生的事实进行举证；否定权利存在的人，要对权利不存在承担反对的举证责任。

因此权利人要主张侵权损害赔偿，必须要对存在侵权损害、损害有多少承担举证责任。这是一直以来在民事诉讼当中贯彻的原则。我们认为单一的原告承担举证原则不利于解决侵权损害赔偿的问题，于是考虑引入证据披露制度。我们都知道，证据披露是一种审判前和审判中的程序和机制，用于诉讼一方从另外一方获得与案件有关的事实情况和其他的信息，从而为审判做准备。其核心是被请求的一方因负有披露义务必须根据请求方的请求提交案件的材料，不管这个证据对其有利还是不利，均必须进行披露，不得隐瞒。

这个原则来源于哪里呢？来源于英美法系的衡平法，“到法庭的人必须自己有一双干净的手”，要对法庭承担诚信义务。因此不管这个证据对你是有利还是不利，只要对方请求就必须披露。这跟我们的举证责任体系还是有很大的区别的。大陆法系当然也有一定程度上的证据披露制度，比如说德国和台湾的民法很早就有文书提出令，另外有些人认为证据保全制度也是一种证据披露制度。

在我们现行的民事诉讼法律规定中，如果要把证据披露制度引入我们的民事诉讼体系该怎么办？我们当时考虑的是旧民诉法64条第2款的规定，当事人可以请求法院调查；67条规定人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。我们当时觉得这个两款加在一起可以构成一条证据披露原则，即法院命令当事人和案外人提交证据，收到命令的人就有义务提交，有不得拒绝的义务。还有2002年出台《最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定》里第17条讲到，当事人可以申请法院调查的范围分为三大类，第一是有关国家部门保存的证据，第二是涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，第三是当事人及其诉讼代理人因客观原因搜集不到的证据。我们觉得当事人因客观原因不能搜集到的证据是一个非常广泛的范围，这里是可以用的。

因此我们在会议纪要当中提出，在知识产权诉讼中处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中，而另外一方当事人难以获得的涉及被诉侵权人获利状况的证据，如当事人的真实财务帐册等，另一方当事人可以申请人民法院命令证据持有人进行披露。当时纪要提交全省法院讨论的时候，持反对意见的人提出，法院怎么可以在法律没有规定的情况下把举证责任转移给被告呢。但是我们认为这不是一个举证责任的转移，更不是一个举证责任的倒置。为什么不是？民诉法64条第1款的规定是一种原告承担举证责任的例外，当事人不能搜集的证据可以请求人民法院调取，人民法院有义务和权利向持有证据的人调取，这个前提并不是说请求人的举证责任已经转移给了被申请人，举证责任此时依然在请求人身上。证据披露的前提是对被申请人持有这个证据。

另外，在举证责任制度下，如果我拿不出证据就要承担败诉后果，我们说这是结果意义上的举证责任。但是当我作为被请求人披露了证据以后，如果对方当事人在我披露证据以后，依然不能证明他的主张，这个败诉后果依然由申请人承担而非由披露义务主体承担。根据以上的这些认识，我们认为这不是举证责任的转移，最终还是在纪要中确立了证据披露制度。

纪要在2013年5月份发布，我们知道后来的立法，在新民诉法的第13条规定了民事诉讼应当遵循诚实信用原则；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条规定了书证提交令。2013年《商标法》，2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利侵权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》都有相关的规定，所以从后来的立法进展看，证据披露原则已经越来越深入人心了。

关于证据披露的启动程序，有的人主张说无论当事人是不是提出申请，法院都可以依照职权启动这个程序。我们当时认为，只有当事人因为客观原因无法搜集到证明实际损失或者是侵权获利数额的情况，才有必要启动证据披露制度。从民事权利的自由处分原则出发，还要考虑当事人的主观愿望和诉讼请求，当事人不愿意法院查明实际损失，选择请求赔偿法定赔偿的时候，我们觉得法院不应该主动启动证据披露程序。另外还要考虑法院的审判资源现状和可操作性，我们在实践中可以看到，实际损失的查明，或者说侵权获利的查明实在是非常困难和花费成本的活动。

因此我们最后选择的路径是，证据披露的启动应该由法院向当事人释明，然后由证据披露的申请人自己申请再启动。同时，法院对于证据披露的申请应该进行审查，一方当事人提出了我要求对方披露什么证据，是不是应该要求对方披露这个证据，法院必须先对这个申请进行审查，由法院决定对方是否需要披露这个证据。

首先是对于是否实际持有的审查。一般情况下，我们觉得“是否实际持有”几乎是很难证明的。我手上有没有这个东西，别人怎么知道？这是很难证明的，所以必须要考虑他“有没有可能持有”“应当持有”这个东西。应该从哪些方面审查？要结合法律的规定和商业惯例等等。就账册而言，有限责任公司应当有，个体工商户可能没有。当然最近我在实践当中也听到了这样一种反映，说现在淘宝网上有一些个体户做得很大，出货量很大，手上肯定会有帐册，所以还要考虑商业惯例的“变化”问题。

其次是对于必要性的审查。主要是要考虑侵权是不是确实成立，如果侵权可能都不成立的时候，要求对方把他所有财务帐册拿出来，这时候可能会产生一些利益不平衡的问题。对于商业秘密的审查，当事人大多都会说这是我的商业秘密，我不愿意拿出来。我们认为这是完全没有道理的，为什么？大家看前面说的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》17条规定，法院调查取证的范围就有商业秘密，这是司法解释规定的。所以商业秘密不是当事人拒绝披露的理由，只不过商业秘密有特殊的程序，可能要通过一些不公开的程序进行。

关于披露的期限，当时我们考虑的是五天，为什么这么考虑？一般我们法院去做证据保全，我们去到那里，基本当天就必须把证据全部拿出来。所以披露令的时间不能拖得太长，可以给你五天的时间准备，如果拖得太长，诉讼的期限会拖得非常长，这样的话更加不利于权利人的利益保护。

第二个制度是举证妨碍。这个制度基本上要和证据披露制度结合使用才会具有意义。证据妨碍的问题，我们当时考虑的法律规定是《民事诉讼证据若干规定》第75条规定，若一方当事人持有证据不提供，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。但是根据该项规定，被控侵权人如果拒绝披露财务帐册的，对方当事人请求的数额并非当然成立，而是人民法院应该结合有关的情况推定该主张是否成立。

大家应该知道，在目前执法环境目前不是特别完善的时候，法院去到对方的公司取证时，我们都应当听说过这样的事情，比如说拉电闸、锁大门等各种各样的情况都有发生，在这样情况下属于抗拒阻挠法院进行证据保全或者调查的行为，亦属于证据妨碍。另外提交虚假财务帐册的，也是属于举证妨碍的情况。大家可能会有疑问，你怎么知道这个帐册是不真实的，我们看后面会有这样的案例，其实法官是又办法知道的。

为什么说原告所提出的数额并非是当然成立的，比如说我主张5000万，对方控制了一个证据，就是不给我，是不是我主张的5000万必然成立呢？我们认为不是必然成立，原因是原告请求5000万，可能5000万需要ABCDE五项证据结合成为一条证据链，5000万的主张才能成立，这个时候被告如果控制E证据不提交，在ABCD都有的情况下，这个时候我们可以认定原告主张的数额是成立的，因为证据的最后那个链条扣上了。但如果原告手上握有AB两项，但是没有CDE三项，被告控制的证据只有E，被告现在拒绝提交E证据，因为缺少两环，原告的请求数额依然不成立，所以这个时候我们认为不能直接推定原告主张的数额成立的原因在这里。

我们看这个案件。这是山东省高院终审的案子，被告是佛山的一家公司，法院直接判了九阳公司所主张的498万以及300万的成立，原告要求498万就给498万，要300万就给300万，这是直接推定原告的请求成立。汕头市中院判过一个案件，这个案件也有证据妨碍的行为，对方死活不拿出财务帐册，法院一再地给他说不拿出来有什么样的后果，他依然不愿意拿出来，这个时候法院认为他控制关键证据不愿意提交，构成了证据妨碍，法院这个时候认定原告请求的10万元成立，为什么这个案子直接认定原告请求的10万元成立？是因为原告请求保护是一项外观设计专利，主张的也不是特别高，所以法院直接判了10万元。

接下来看迈瑞诉理邦的案件，这是一个很典型的案件，也获得了去年中国专利协会全国知识产权(专利）十大案件。当时原告请求法院以侵权获利作为赔偿依据。法院要求对方提供财务报表、财务清单和成本核算资料等一系列的证据，理邦公司没有理由拒不提交。当时理邦公司正好要上市，要向证监会公开资料以及相关报告等，于是权利人搜集了理邦的招股说明书，公证书披露的理邦生产的一系列监护仪产品总计11款，并根据他官网上的年度报告和官网披露的销售产品的类别，权利人把这些搜集到的材料交给了审计机构，审计机构最后审计出这样一个结果：两年期间中，理邦公司11款(二审查明纠正为14款）监护仪产品营业利润为3857.80万元，平均每款营业利润为275.56万元，把每一款的营业利润乘以8，最后得出侵权营业利润为2200余万元。当事人也有不同意见认为：

第一，原审法院没有释明证据妨碍的后果，不应该让被告承担证据妨碍的后果。我们在想是不是法院向你发出裁定要求提交什么证据的时候，必须在后面明文说明如果你不提交一定会怎么怎么样，我觉得法律的规定就是后果，民事诉讼的当事人都是具有民事行为能力的人，难道不知道法律明文规定的后果吗？

第二，认为平均利润缺乏科学性。大家发现了没有？刚才是算14款产品的平均利润，然后把总的营业利润除以14款产品得出每款产品的平均利润，再乘以侵权产品款数，为什么说这种方法缺乏科学性和合理性？因为被控侵权的产品利润根据产品种类不同可能高或者是低，侵权产品和不侵权产品相比可能会有差异，如果按照平均值来算可能有不准确的情况。

我们承认，最准确的计算方法当然是被告拿出财务报表，根据报表计算是最准确的方法，可是被告不肯拿出来。在原始资料部分缺少的情况下计算的数额，原告没有异议，原告没有觉得他吃亏，被告有证据妨碍的行为，推定的证据对他不利。因此，最后按照证据妨碍判了2200多万。

我们再看最高法院早期的一个案例。在雅马哈的案件当中，审计机构向原审法院发函称涉案的八种车型审计的财务资料不全，列明需要提供13种资料的清单，但是两个被告公司拒不提供。其中有一家公司的理由是年代久远，公司当时不可能建立规范的财务帐册；公司已改制，财务帐册找不到了，法院认为这些都不是合理的拒绝理由。在原审庭审当中，两家被告公司明确表示他们不提供财务帐册。结果法院把保全中拿到的一部分残缺的帐册拿去审计了，审计的结果是被告的企业是亏损的。这个时候怎么办？

最高法院当时的计算方法是：侵权人的获利等于侵权产品的产销量乘以侵权产品的销售均价，再减去经营成本。侵权产品产销量的认定，法院通过证据保全拿到了8本会计凭证，这时候双方都认8本会计凭证中的产销总量。对于销售的均价和经营成本怎么算呢？销售的均价，最高法院认为根据被告产品同类市场的平均价计算；经营成本用了审计报告当中算出来的经营成本，里面没有扣除企业所得税。综上，最高法院认为被告的妨碍举证行为导致被告的审计报告是一个亏损的状态，但是根据以上的数据可以计算出被告获利800多万，因此可以支持800万。

对此，被告认为计算不科学，第一没有扣税，另外还有很多其他的问题，比如说认为你不能按照市场平均价计算我的销售价格等等。但是法院认为由于被告有举证妨碍行为，不肯拿出真实的财务帐册，才导致计算不出真实数据，法院根据已经掌握到的数据算出获利830万是可以支持的。

我们再看最高法院的 3M v.3N 案，原告主张1300万，原审法院考虑到有举证妨碍的情况，于是又回到了酌情的原则，既然有举证妨碍，考虑到被告的销售规模大、时间长、范围广、情节严重等因素，查清了产品的利润率比较高，根据这些因素，最后判定赔偿350万。这个案子就是我们纪要当中提到的，根据有关情况推定原告的请求应该具体是多少。

目前，针对举证妨碍问题，还有着这样一些争议。有人主张说侵权人不按法院的要求提供证据资料的时候，法院对于权利人的举证不应该再适用高度盖然性的标准，应该适用优势证据标准。对此，我们的意见是，目前民诉法根据大陆法系的立法习惯，采用了高度盖然性标准。我们曾经研究过这个“高度盖然性”，希望将它量化为70%或者80%的可能性。而优势证据是英美法系的采证原则，主要是谁的证据有优势就采用谁的。因此针对关于在证据妨碍的情况下，不要用高度盖然性标准，直接用优势证据标准的主张。

我个人意见认为，其实我们在算知识产权损害赔偿具体数额（实际损失或者是侵权获利）的时候，这个时候我们用的是排除合理怀疑的标准。为什么这样说？我们在计算的时候就是在排除一切可能的怀疑，一定要算出具体的数字是几块钱，精确到个位数。这时如果有举证妨碍的行为时，我们恰恰把它从排除合理怀疑这个状态回到高度盖然性的状态。也就是给法官自由裁量权，由他根据具体证据高度可能确定一个数字给原告，所以我觉得举证妨碍产生时反而是回到了高度盖然性的标准，这种时候证明标准已经是降低了。

讲座内容未完待续

编辑：周厚燕

中国知识产权法官讲坛

本讲坛由西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办，西南政法大学知识产权研究中心、重庆高院民三庭和重庆市知识产权研究会联合承办，腾讯研究院法律研究中心协办，将不定期邀请国内知识产权审判专家，就知识产权司法的理论问题或实践问题作智慧分享，以助推知识产权共同体的建设。

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